Legge comunitaria 2005 approvata

LEGGE 25 gennaio 2006, n. 29 (Gazzetta Ufficiale N. 32 del 8 Febbraio 2006)
Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2005. (Suppl. Ordinario n. 34)
Il Governo e' delegato ad adottare, entro il termine didiciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, idecreti legislativi recanti le norme occorrenti per dare attuazionealle direttive comprese negli elenchi di cui agli allegati A e B.
Tra queste:
Direttiva 2004/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa ai requisiti minimi di sicurezza per le gallerie dellarete stradale transeuropea.

Disposizioni in materia di associazioni temporanee

a) la mandataria deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente e per una classifica adeguata al 40% dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale (somma degli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili per le quali l’associazione temporanea mista non è specificamente qualificata);

b) le mandanti che intendono assumere l’esecuzioni di lavorazioni della categoria prevalente devono possedere la qualificazione per la categoria prevalente e per una classifica adeguata al 10% dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale (somma degli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili per le quali l’associazione temporanea mista non è specificamente qualificata), fermo restando la copertura dell’intero importo;

c) le mandanti che intendono assumere lavori nelle categorie scorporabili devono possedere la qualificazione con riferimento ad ognuna di tali categorie;

d) l’importo di ognuna delle categorie scorporabili può essere coperto anche da più di una mandante con la condizione che almeno una di esse (da considerarsi mandataria della sub associazione orizzontale che intende assumere l’esecuzione delle lavorazioni della categoria scorporabile) sia qualificata per una classifica adeguata al 40% dell’importo e le altre per una classifica adeguata al 10% del suddetto importo, fermo restando la copertura dell’intero importo.

e) la possibilità di concorrere in forma di associazione mista deve essere esplicitamente prevista nei bandi di gara. Le stazioni appaltanti nello stabilire tale possibilità devono comunque adottare una particolare cautela. La facoltà deve essere valutata con riferimento, in particolare, al tipo ed all’importo delle lavorazioni delle categorie scorporabili. Deve essere anche valutato se non sia necessario prevedere nei documenti progettuali che l’esecuzione di tali categorie debba avvenire costituendo per ognuna di esse, ai sensi dell’articolo 96 del dpr 554/1999, una apposita società.

f) la disposizione (articolo 3, comma 2, del dpr 34/2000) che permette alle imprese associate o consorziate di considerare, qualora qualificate per almeno un quinto dell’importo complessivo a base di gara, la propria classifica incrementata di un quinto, è applicabile anche alle associazioni di tipo verticale o misto. In tal caso, però, è evidente che la suddetta condizione di qualificazione per un quinto dell’importo complessivo dell’appalto va riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili.

g) le norme si applicano anche ai consorzi di cui all’articolo 2602 del codice civile ed ai gruppi europei di interesse economico (articolo 10, comma 1, lettera e) ed e-bis) della legge 109/1994 e successive modificazioni) con riferimento alle capogruppo ed alle imprese consorziate.

[Determinazione AVLP n.25 del 20.12.2001]

Partecipazione alla gara d'appalto di ATI mista

Alle gare è possibile ammettere una associazione temporanea di tipo misto, cioè una associazione di tipo verticale in cui la mandataria sia costituita da un sub associazione orizzontale e le mandanti siano anch’esse sub associazioni orizzontali per ognuna delle categorie scorporabili.

Alla ammissibilità di tale istituto non ostano le norme (articolo 13, comma 8, della legge 109/1994 e successive modificazioni e articolo 95, comma 3, del dpr 554/1999) che disciplinano l’associazione temporanea di tipo verticale.

La norma legislativa si limita a definire la nozione di associazione temporanea di tipo verticale come quella nel cui ambito uno degli associati realizza i lavori della categoria prevalente e gli altri associati i lavori delle categorie scorporabili e la norma regolamentare stabilisce soltanto che la mandataria deve essere qualificata nella categoria prevalente e per il relativo importo e che le mandanti devono essere qualificate nelle categorie scorporabili e per i relativi importi che intendono assumere.

Non viene, quindi, escluso né che la mandataria assuntrice delle lavorazioni della categoria prevalente possa essere una associazione temporanea di tipo orizzontale né che le mandanti assuntrici delle lavorazioni delle categorie scorporabili possano essere anche più di una per ognuna di queste categorie. L’utilizzazione di tale istituto appare d’altra parte rispondere all’esigenza di aprire il mercato degli appalti pubblici al più alto numero di imprese possibili cioè all’obiettivo di favorire la più ampia concorrenza. L’ammettere che la mandataria e/o le mandanti possano essere una associazione temporanea di tipo orizzontale raggiunge, inoltre, il risultato di assicurare maggiori garanzie (responsabilità solidale ed illimitata tra le imprese associate orizzontalmente) alla stazione appaltante rispetto a soggetti costituiti da una sola impresa.

Non è invece possibile una associazione che veda le lavorazioni della categoria prevalente assunte da una associazione di tipo verticale in quanto se le suddette lavorazioni fossero suddivisibili sul piano qualitativo, tanto da essere assunte da imprese dotate di specifiche qualificazione, le diverse lavorazioni sarebbero state indicate nel bando di gara come appartenenti a categorie scorporabili.

[Determinazione AVLP n.25 del 20.12.2001]

Partecipazione alla gara d'appalto di ATI verticale

Le norme (articolo 95, comma 3, del dpr 554/99) sulla partecipazione alle gare di appalto di un soggetto plurimo (associazione temporanee di concorrenti, consorzi di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, gruppo europeo di interesse economico) di tipo verticale prevedono che la qualificazione dello stesso deve essere posseduta nel seguente modo:

a) mandataria: categoria prevalente per il corrispondente importo;

b) mandanti: categorie scorporabili per i corrispondenti importi.

Nel caso di associazioni temporanee verticali - indipendentemente se costituite per scelta del concorrente o perché conseguenza del divieto di subappalto - ogni mandante, assumendo l’esecuzione delle lavorazioni di una singola categoria, è da considerarsi assimilabile al soggetto che assume le lavorazioni della categoria prevalente. Non vi è dubbio, quindi, che sussiste la facoltà di subappaltare entro il limite del 30% le lavorazioni di ogni categoria.

Va precisato (articolo 18, della legge 55/90 e successive modificazioni) che il subappalto deve comunque essere autorizzato dalla stazione appaltante ed è sottoposto alla condizione (articolo 18, comma 3, punto 1, della legge 55/90 e successive modificazioni) che i concorrenti “abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo”. La disposizione comporta che i concorrenti, tutte le volte che non siano in possesso delle qualificazioni delle categorie scorporabili, debbano indicare nell’offerta la loro intenzione di volere subappaltare le lavorazioni di quelle categorie scorporabili che sono a qualificazione obbligatoria indipendentemente dal fatto che sussista o meno il loro diritto a procedere al subappalto.

La stazione appaltante, in mancanza di una delle condizioni tassative fissate dalla legge non potrebbe, infatti, concedere l’autorizzazione. Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante debba procedere alla sua esclusione dalla gara in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe né eseguire direttamente le lavorazioni né essere autorizzato a subappaltarle.

Le lavorazioni delle categorie scorporabili sono tutte anche totalmente subappaltabili (articolo 73, comma 1, del dpr 554/1999), fatto salvo il caso che sia da applicarsi la norma sullo speciale divieto di subappalto. Tale disposizione non pone problemi di applicazione se l’aggiudicatario è un soggetto singolo oppure un’associazione temporanea di tipo orizzontale. Qualora, invece, l’aggiudicatario è un’associazione temporanea di tipo verticale occorre tenere conto che ciascuna delle mandanti assume l’esecuzione di lavorazioni di una particolare categoria e, pertanto, non vi è dubbio che sono da considerarsi assimilabili al soggetto che assume le lavorazioni della categoria prevalente. Ne consegue che esse possono subappaltare le lavorazioni esclusivamente entro il limite del 30% dell’importo delle lavorazioni assunte.

[Determinazione AVLP n.25 del 20.12.2001]

Partecipazione alla gara d'appalto di ATI orizzontale

Le norme (articolo 95, comma 2, del dpr 554/99) sulla partecipazione alle gare di appalto di un soggetto plurimo (associazione temporanee di concorrenti, consorzi di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, gruppo europeo di interesse economico) di tipo orizzontale prevedono che la qualificazione dello stesso deve essere non inferiore a quella prescritta per il soggetto singolo e deve essere posseduta nel seguente modo:

a) mandataria: misura minima pari al 40%;

b) mandanti: misura minima pari al 10%.

Va precisato che la suddetta disposizione, poiché stabilisce che la qualificazione della mandataria e delle mandanti deve essere almeno pari ad una percentuale di quella prevista per il concorrente singolo, consente di ritenere ammissibile la partecipazione - oltre che di una associazione di tipo orizzontale costituita da una mandataria e da alcune mandanti in possesso di qualificazione per la categoria prevalente e per classifica rispettivamente pari al 40% ed al 10% dell’importo complessivo dell’intervento – anche, in analogia al caso di cui alla precedente lettera c) del soggetto singolo, di una associazione nella quale la mandataria e le mandanti posseggano la qualificazione nella categoria prevalente ed in tutte o alcune delle categorie scorporabili rispettivamente per una classifica adeguata al 40% ed al 10% dell’importo della categoria prevalente oppure della somma degli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili per le quali l’associazione orizzontale non è specificamente qualificata, nonché dei singoli importi delle categorie scorporabili per le quali l’associazione è specificamente qualificata.

La norma (articolo 95, commi 2, del dpr 554/99 ultimo periodo) che dispone che la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria va intesa con riferimento ai requisiti minimi richiesti per lo specifico appalto. Ne consegue che non è consentito che la percentuale coperta dalle mandanti, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea orizzontale il possesso del 100% dei requisiti minimi, sia costituita da una quota di una mandante che sia di importo superiore a quella della mandataria.

[Determinazione AVLP n.25 del 20.12.2001]

Partecipazione alla gara d'appalto di soggetto singolo

Le norme (articolo 95, comma 1, del dpr 554/99) sulla partecipazione alle gare di appalto di un soggetto singolo (impresa individuale, anche artigiana, società commerciale, società cooperativa, consorzi tra società cooperative, consorzi tra imprese artigiane, consorzi stabili) prevedono che la qualificazione dello stesso può essere dimostrata in tre diversi modi tra loro alternativi:

a) nella categoria prevalente e per l'importo complessivo dell’intervento;

b) nella categoria prevalente per l'importo relativo alla categoria prevalente nonché nelle categorie scorporabili per i relativi importi;

c) nella categoria prevalente nonché in alcune delle categorie scorporabili per i relativi importi, purché la classifica della qualificazione nella categoria prevalente sia pari o superiore alla somma degli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili per le quali il soggetto non è specificamente qualificato.

In ognuna delle tre ipotesi le disposizioni prevedono che la qualificazione sia comunque adeguata con riferimento all'importo complessivo dell’intervento.

[Determinazione AVLP n.25 del 20.12.2001]

Divieto di subappalto per le categorie speciali per importo > 15%

Per effetto dell'intervenuta sostituzione, ad opera della legge 1° agosto 2002, n.166, nell'art. 13, co.7, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., della parola "ciascuna" con le parole "una o più", sussiste il divieto del subappalto nel caso in cui nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino "opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori".
L'art.74, co.2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.554 e s.m., va interpretato nel senso che il divieto di subappalto opera non solo nei riguardi delle lavorazioni indicate nel bando di gara oltre alla categoria prevalente che siano appartenenti all'elenco dell'art.72, co.4, del D.P.R. 554/1999, ma anche nei riguardi di quelle appartenenti alle categorie generali.
Fra le categorie alle quali si applica il divieto di subappalto è da ricomprendere la categoria OG11, in quanto questa è da considerarsi appartenente all'elenco delle strutture impianti ed opere speciali di cui all'art.72, co.4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.554 e s.m., perché è la somma delle lavorazioni indicate nelle lettere b), d), ed e) del suddetto comma.
Quindi le lavorazioni indicate nel bando, oltre alla categoria prevalente, sono di due tipi: quelle subappaltabili e scorporabili in quanto di importo pari o inferiore al 15 per cento dell'importo complessivo dei lavori e quelle solo scorporabili in quanto di importo superiore al 15 per cento dell'importo complessivo dei lavori.

Determinazione dell’Autorità di Vigilanza per i lavori pubblici n. 27 del 16/10/2002 [Testo documento]

No a clausola che privilegia imprese locali

Con la decisione n. 28 dell’11 gennaio 2006, il Consiglio di Stato, V sezione, ha ritenuto illegittima la clausola contenuta in un bando di gara, che prevedeva l’attribuzione di un punteggio per l’esperienza pluriennale nella gestione di servizi nei confronti di Enti locali con sede nel territorio di riferimento del bando di gara stesso.

I giudici di primo grado avevano già censurato tale clausola che di fatto privilegiava le offerte provenienti da soggetti già da tempo operanti nella zona di riferimento della stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza precedente spiegando che quella clausola, oltre a distorcere la concorrenza, non è giustificata da alcun interesse pubblico.
La clausola contestata – afferma il CdS - è in conflitto con i valori della parità di trattamento tra i concorrenti e della proporzionalità dell’azione amministrativa, non soltanto per il punteggio assegnato al requisito (che poteva raggiungere il 40% dei punti totali assegnabili per il “curriculum aziendale”), ma, soprattutto, perché espressione di un uso distorto della discrezionalità amministrativa.Inoltre, la preferenza accordata alle imprese localizzate su un determinato territorio, a scapito delle altre partecipanti, non è giustificata da alcun nesso di strumentalità necessaria rispetto al conseguimento dell’interesse pubblico primario alla selezione del concorrente provvisto della migliore capacità operativa. (edilportale)

Affidamento servizi di ingegneria di importo < 100.000 €

Determinazione n. 1 del 19/01/2006 dell’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP.
Affidamento dei servizi di ingegneria di importo stimato inferiore a 100.000 euro.

La legge 18 aprile 2005, n. 62, ha proceduto alla modifica dell’art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., sostituendo integralmente il comma 12 del citato articolo e stabilendo che per l'affidamento di incarichi di progettazione ovvero di direzione dei lavori, il cui importo stimato è inferiore a 100.000 euro, le stazioni appaltanti, per il tramite del responsabile del procedimento, possono procedere all'affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g) dello stesso art. 17, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.
Sulla base di quanto sopra, l’Autorità ritiene che:

1 - i servizi di ingegneria di importo inferiore a 100.000 euro devono essere affidati dalle stazioni appaltanti previo esperimento di una procedura competitiva e comparativa, che dovrà essere preceduta dalla pubblicazione di un avviso, divulgato con modalità adeguate alla rilevanza dell’affidamento, tenendo anche conto del contesto ambientale e di mercato nel quale operano le stazioni appaltanti, quali ad esempio l’Albo pretorio, il sito internet (ove disponibile), ovvero l’Albo della stazione appaltante e diffuso ai rispettivi Ordini professionali, al fine di raggiungere la più ampia sfera di potenziali professionisti interessati all’affidamento;
2 - gli avvisi per l’affidamento dei servizi di ingegneria devono contenere gli elementi essenziali costituenti l’oggetto della prestazione, il relativo importo presunto, il tempo massimo per l’espletamento dell’incarico, il termine di ricezione delle offerte non inferiore a ventisei giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso ed ogni altro ulteriore elemento di cui all’articolo 63 del D.P.R. 554/1999 ritenuto utile, nonché i criteri che verranno utilizzati per l’affidamento;
3 - i requisiti richiesti ai partecipanti alla selezione dovranno essere proporzionali all’incarico da affidare, con ciò escludendosi la possibilità di richiedere i requisiti previsti per incarichi appartenenti a fasce superiori di importo;
4 - il merito tecnico da esaminare nella fase di valutazione dell’offerta dovrà intendersi non con riferimento ad aspetti quantitativi, bensì con riguardo alle caratteristiche qualitative di progetti in precedenza redatti che l’offerente ritiene rappresentativi della propria capacità progettuale e affini all’opera da progettare per tipologia ed importo.

Offerta economicamente più vantaggiosa: attribuzione di pesi ai subelementi del criterio

La Corte di Giustizia UE – Sentenza 24 novembre 2005, C-331/04 dichiara:
“L’art. 36 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e l’art. 34 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/Cee, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, devono essere interpretati nel senso che IL DIRITTO COMUNITARIO NON OSTA a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una tale decisione:

- non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara;
- non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione;
- non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.

Dunque: nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa, è possibile scomporre i criteri di aggiudicazione in sottopesi anche dopo l’apertura delle buste, a condizione di non introdurre elementi che, se conosciuti prima, avrebbero modificato le offerte e senza creare discriminazioni.

Interessi per ritardato pagamento (art. 30 del CGA)

1. Qualora il certificato di pagamento delle rate di acconto non sia emesso entro 45 giorni (termine stabilito ai sensi dell'articolo 29) per causa imputabile alla stazione appaltante, spettano all'appaltatore gli interessi corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute, fino alla data di emissione di detto certificato. Qualora il ritardo nella emissione del certificato di pagamento superi i sessanta giorni, dal giorno successivo sono dovuti gli interessi moratori.
2. Qualora il pagamento della rata di acconto non sia effettuato entro 30 giorni (termine stabilito ai sensi dell'articolo 29) per causa imputabile alla stazione appaltante, spettano all'appaltatore gli interessi corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute. Qualora il ritardo nel pagamento superi i sessanta giorni, dal giorno successivo e fino all'effettivo pagamento sono dovuti gli interessi moratori.
3. Qualora il pagamento della rata di saldo non intervenga nei 90 giorni (termine stabilito dall'articolo 29) per causa imputabile alla stazione appaltante, sono dovuti gli interessi corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute; sono dovuti gli interessi moratori qualora il ritardo superi i sessanta giorni dal termine stesso.
4. Il saggio degli interessi di mora previsti dai commi 1, 2 e 3 è fissato ogni anno con decreto del Ministro dei lavori pubblici di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica [per i diversi provvedimenti attuativi, si veda qui]. Tale misura è comprensiva del maggior danno ai sensi dell'articolo 1224, secondo comma, del codice civile.

Con Determinazione N. 5/2002 del 27 marzo 2002 l’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. ha espresso considerazioni sul fenomeno dei ritardati pagamenti negli appalti di lavori pubblici.

Termini di pagamento degli acconti e del saldo (art. 29 del CGA)

1. Il termine per l'emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto non può superare i quarantacinque giorni a decorrere dalla maturazione di ogni stato di avanzamento dei lavori (a norma dell'articolo 168 del Regolamento).
Il termine per disporre il pagamento degli importi dovuti in base al certificato non può superare i trenta giorni a decorrere dalla data di emissione del certificato stesso.
2. Il termine di pagamento della rata di saldo e di svincolo della garanzia fidejussoria non può superare i novanta giorni dall'emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione (ai sensi dell'articolo 28, comma 9, della Legge). Nel caso l'appaltatore non abbia preventivamente presentato garanzia fidejussoria, il termine di novanta giorni decorre dalla presentazione della garanzia stessa.